[사회복지사 1급] 사회복지법제론, 법의 이해

[제8 영역] 사회복지법제론
 
사회복지법제 총론
 

법의 이해

법의 기초
법의 개념: 법은 사회규범이다. 법은 문화규범이다. 법은 상대적 규범인 동시에 절대적 규범이다. 법은 행위규범이다. 법은 강제성을 띤 규범이다.
 
법의 목적
정의(正義)로서 법적 정당성: 법의 목적으로서 법적 정당성은 그 법이 정의의 관점에서 규정되고 실현될 때 달성된다.
합목적성으로서 공공복지: 공공복지는 사회공동생활에서 모든 사회구성원의 이익이 조화될 때 가능하다. 법의 합목적성에 대한 판단은 이와 같은 공공복지와의 관계에 따라 달라진다.
법적 안정성으로서 사회질서유지: 법적 안정성은 법에 의해 사회구성원이 안심하고 사회생활을 할 수 있는 것을 의미한다. 법은 이와 같은 사회질서를 유지하기 위해 필요하다.

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법원(法源)
성문법원
헌법: 국가와 국민 간의 권리와 의무에 관한 기본법이다. 국가의 최상위법으로서, 국가의 기본조직, 통지작용, 국민의 기본권 등을 규정한다. 헌법 규정은 사회복지 관련 하위법규의 존립근거인 동시에 재판의 규범으로서 효력을 가진다. 1919년 독일의 바이마르 공화국이 헌법 제151조에 생존권적 기본권에 관한 내용을 명시함으로써 사회복지법의 기본 근거가 되었다.
 
법률: 법률은 헌법의 하위에, 명령이나 규칙의 상위에 있는 규범이다. 국회의 의결을 거쳐 대통령이 서명·공표함으로써 성립한다. 국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있다(헌법 제52조). 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다(헌법 제53조 제1항). 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다(헌법 제53조 제3항). 대통령이 15일 이내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은 법률로써 확정된다(헌법 제53조 제5항). 법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경화함으로써 효력을 발생한다(헌법 제53조 제7항).
 
!! 법률을 제정하기 위해서는 반드시 국회의 의결을 거쳐야 한다는 점을 기억해 두자.
 
명령: 국회의 의결을 거치지 않고 대통령 이하의 행정기관이 제정한 법규이다. 개별 법률의 시행령 및 시행규칙의 존재양식으로 표현되며, 대통령령, 총리령, 부령(장관령) 등이 포함된다. '시행령'은 대통령령으로 공포되는 것으로서, 법에서 위임된 사항을 비롯하여 그 시행에 관하여 필요한 사항을 정한 것이며, '부령'은 행정 각부의 장이 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 발하는 명령을 말한다. '대통령령'은 대통령이 발하는 명령으로서, 그 성질 및 효력에 따라 '법규명령'과 '행정명령(행정규칙)'으로 구분된다. '법규명령'은 국민의 권리와 의무에 관계되는 것으로서, 헌법이나 법률에서 구체적으로 법위를 정하여 위임받은 사항에 대해서만 효력을 발할 수 있다. 이에 반해 '행정명령'은 행정조직의 내부만을 규율하는 것으로서, 대통령이 직권의 범위 내에서 당연히 효력을 발할 수 있다. '총리령'은 국무총리가 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 발하는 명령으로서, 법률이나 대통령령의 위임에 의해 발하는 명령을 '위임명령'이라고 하며, 직권으로 발하는 명령을 '집행명령(시행명령)'이라고 한다. 다만, '집행명령'의 경우 법규사항을 규정할 수 없으며, 단지 대통령령의 집행을 위한 시행세칙만을 규정할 수 있다. '부령'은 행정 각부의 장이 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 발하는 명령으로서, 총리령과 마찬가지로 법률이나 대통령령의 위임에 의해 발하는 명령을 '위임명령'이라고 하며, 직권으로 발하는 명령을 '집행명령(시행명령)'이라고 한다. 이러한 부령은 법률이나 대통령령에 위배되는 내용을 규정할 수 없다.
 
!! 국무총리는 소관사무에 관하여 법률의 위임 또는 직권으로 '부령'이 아닌 '총리령'을 발할 수 있다는 것을 암기해 두자.
 
자치법규: '자치법규'는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 자기의 사무에 관하여 또는 주민의 권리와 의무에 관하여 ㅈ정한 자치에 관한 법규를 말하는 것으로서, 조례와 규칙이 포함된다. 헌법 제117조 제1항에는 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"라고 명시되어 있다. '조례'는 법률이나 명령보다 하위의 법규범으로서, 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 지방의회의 의결을 거쳐 정립하는 법형식이다. 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법류의 위임이 있어야 한다(지방자치법 제28조 제1항). '규칙'은 지방자치단체의 장이 법령이나 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 규범이다. 시·군 및 자치구의 조례나 규칙은 시·도의 조례나 규칙을 위반해서는 아니 된다(동법 제30조). 자치법규는 원칙적으로 해당 지방자치단체 영역 안에서만 효력을 가진다.
 
!! 법령에 위반한 조례는 효력이 없다는 것을 기억해 두자.
 
국제조약 및 국제법규
'국제조약'은 국제법 주체 간에 국제적 권리의무 발생 및 국제법률관계의 설정을 위해 문서로써 명식으로 합의한 것이다. 국제조약은 국가 간의 조약은 물론 협정, 협약, 의정서, 헌장 등을 포함한다. '국제법규'는 우리나라가 당사국이 아닌 조약으로, 국제사회에 의해 그 규범성이 인정된 것과 국제관습법을 포괄한다. 헌법 제6조 제1항에는 "헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다"라고 명시되어 있다.
 
!! 헌법개정안·국민투표 안·조약안·법률안 및 대통령령 안은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다는 것을 알아두자(헌법 제89조 제3호).
 
불문법원
관습법: 사회인의 사실상 관행이 계속적이고 일반적으로 행해짐에 따라 법으로서의 효력을 가지는 불문법이다. 우리나라는 관습법의 법원성을 인정하고 있다. 다만, 민법 제1조 "민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다"의 규정에서와 같이 그 보충적인 효력만 인정하고 있다.
 
판례법: 법원이 내리는 판결로써 대법원의 판례에 의해 형성된다. 영미법계에서는 판례를 중요한 법원으로 인정하고 있는 반면, 우리나라를 포함한 대륙법계에서는 아직 판례의 법원성이 부정되고 있다.
 
조리: 사물의 도리, 합리성, 본질적 법칙을 의미한다. 조리는 민법 제1조와 판례 및 다수설을 통해 보충적 규범으로서 법원성을 인정받고 있다.
 
!! 관습법도 사회복지법의 법원이 될 수 있다는 것도 알아두자.